Prêts mezzanines : éviter les surprises lors des saisies

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Aug 24, 2023

Prêts mezzanines : éviter les surprises lors des saisies

La pandémie de COVID a entraîné à la fois une augmentation significative des prêts mezzanine

La pandémie de COVID a entraîné à la fois une augmentation significative des défauts de paiement des prêts mezzanine et un paysage juridique frustrant et imprévisible pour les prêteurs et les emprunteurs mezzanine. Pendant la pandémie, les emprunteurs mezzanine ont peut-être pensé qu'ils étaient protégés par le moratoire sur les saisies imposé par l'État de New York. Il s'est avéré que les emprunteurs mezzanine n'étaient pas protégés par ce moratoire parce que le Code de commerce uniforme (UCC), qui régit les prêts mezzanine, prévoit un mécanisme de verrouillage "quasi" - une vente de la participation en gage dans le propriétaire du bien - qui fonctionne en dehors du système judiciaire. Certains emprunteurs mezzanine, cependant, ont pu empêcher de telles "quasi" saisies avec l'aide du système judiciaire, comme nous le verrons ci-dessous.

L'augmentation des défauts de paiement des prêts mezzanine a également créé une nouvelle catégorie d'actionnaires inattendus : les prêteurs mezzanine qui finissent par détenir les fonds propres après une saisie de l'UCC, et ainsi assumer la responsabilité des projets de construction ou de développement qu'ils sont mal préparés à gérer, et pour le remboursement des prêts hypothécaires plus traditionnels garantis par les actifs immobiliers sous-jacents fréquemment en difficulté. Alors que les prêteurs mezzanine risquaient toujours de devenir actionnaires, en période économique plus favorable, le risque était bien moindre. L'augmentation des défauts de paiement des prêts mezzanine résultant d'abord de la pandémie, et maintenant de la hausse des taux d'intérêt et du ralentissement du marché immobilier, a placé beaucoup plus de prêteurs mezzanine dans la position de sponsor de projet qu'il n'était envisagé avant mars 2020.

Dans cet environnement, les emprunteurs et les prêteurs mezzanine doivent évaluer les défis et les opportunités qui se présentent lorsqu'un prêt mezzanine est en défaut.

Prêts mezzanines : plus de rendement avec un hic

Les prêts mezzanine sont des sources de fonds supplémentaires lorsque le produit des prêts hypothécaires et les capitaux propres ne suffisent pas à répondre aux besoins de financement des emprunteurs. Les prêts mezzanine sont attrayants pour les prêteurs car ils sont généralement assortis de taux d'intérêt plus élevés que les prêts hypothécaires traditionnels. Comme toujours, il n'y a pas de repas gratuit : un taux d'intérêt plus élevé entraîne un risque plus élevé.

Contrairement aux prêts hypothécaires traditionnels, qui sont garantis par des intérêts dans des biens immobiliers, les prêts mezzanine sont garantis par des participations dans le propriétaire/emprunteur hypothécaire. Le processus de saisie d'un prêt mezzanine en défaut est régi par la section 9-610 (a) de l'UCC, qui prévoit qu'"après défaut, une partie garantie peut vendre, louer, concéder sous licence ou autrement disposer de tout ou partie de la garantie dans son état actuel ou après toute préparation ou traitement commercialement raisonnable". Lorsqu'un prêteur mezzanine exclut, il initie une "vente UCC" de la participation en gage dans l'emprunteur hypothécaire. Si aucun acheteur n'intervient pendant le processus de vente UCC pour payer plus pour le capital, le prêteur mezzanine finira souvent par posséder le capital lui-même par le biais d'une offre de crédit. La valeur nette s'accompagne de la responsabilité du développement et/ou de l'exploitation de la propriété et du service du prêt hypothécaire.

Saisies de mezzanine pendant la COVID : deux études de cas

La jurisprudence concernant les saisies UCC n'a pas été bien développée. La pandémie a entraîné quelques décisions de justice intéressantes – et contradictoires – qui ont brouillé la distinction entre une saisie hypothécaire traditionnelle et une vente UCC initiée après un défaut de prêt mezzanine.

Dans un cas, 1248 Assoc. Mezzii LLC c. 12E48 Mezz II LLC, 2020 WL 2569405 à * 1 (Sup Ct. NY 18 mai 2020), le demandeur, un emprunteur de prêt mezzanine, a demandé une injonction pour empêcher le prêteur défendeur de procéder à une vente de la participation du demandeur dans la propriété financée après le défaut du demandeur. Le demandeur a fait valoir que le décret exécutif du 20 mars 2020 de l'ancien gouverneur Andrew M. Cuomo, qui a imposé un moratoire sur les saisies résidentielles et commerciales, s'appliquait pour empêcher la saisie de l'UCC. Le prêteur a rétorqué que le décret était inapplicable puisqu'il concernait les saisies immobilières, une procédure judiciaire, alors que la vente en cause était une disposition de garantie conformément à l'article 9 de l'UCC, et donc une procédure non judiciaire. Le tribunal s'est rangé du côté du prêteur, expliquant que le décret « traite de l'exécution d'une forclusion judiciaire, [mais la] vente des intérêts mis en gage dans cette affaire résulte de l'accord des parties, tel que guidé par l'UCC », et n'a donc pas été affecté par le décret.

En opposition diamétrale apparente, le tribunal dans D2 Mark LLC c. OREI VI Invs. LLC, 2020 WL 3432950 à *4 (Sup. Ct. NY Cnty. 23 juin 2020), a émis une injonction préliminaire mettant fin à une vente de forclusion UCC de participations dans un hôtel après que le demandeur ait manqué à son prêt mezzanine, concluant que "la vente de forclusion proposée peut ne pas être commercialement raisonnable" comme l'exige l'article 9 de l'UCC, compte tenu du contexte des restrictions de l'ère pandémique. L'expert de l'emprunteur a témoigné que la vente n'était pas "conçue de manière à tenir compte des commandes de" rester à la maison "de la ville de New York et d'autres mandats étatiques et locaux en réponse à COVID-19". Plus précisément, l'hôtel n'a pas pu être inspecté pendant 27 jours sur la période de préavis de 36 jours initiée par le prêteur, comme l'exige habituellement l'article 9 de l'UCC. En conséquence, le tribunal s'est rangé du côté de l'emprunteur, citant les décrets de l'ancien gouverneur Cuomo, s'appuyant sur "l'autorité persuasive qui soutient l'affirmation du demandeur selon laquelle ce qui est raisonnable pendant les heures normales de bureau peut ne pas l'être pendant une pandémie".

Ce ne sont que deux des nombreux exemples de décisions judiciaires contradictoires sur la mesure dans laquelle un prêteur mezzanine peut conclure une vente UCC d'un prêt mezzanine en défaut dans des circonstances atténuantes. Maintenant que les restrictions liées à la pandémie ont été levées, les saisies de prêts mezzanine devraient avoir des résultats plus prévisibles, laissant les droits de la plupart des prêteurs mezzanine protégés contre les emprunteurs défaillants. Cela dit, l'ampleur des prêts mezzanine menacés alors que le marché continue de s'assouplir garantit qu'il y aura un développement significatif de la jurisprudence au cours de ce cycle de marché, et il n'est pas clair si cette jurisprudence croissante favorisera les prêteurs ou les emprunteurs mezzanine.

Prêt mezzanine sur actifs stabilisés vs prêts à la construction

La décision d'un prêteur mezzanine d'exclure en premier lieu devrait tenir compte de la qualité du bien immobilier sous-jacent et de la capacité du prêteur à assumer les responsabilités du propriétaire des capitaux propres. La question de savoir si le bien immobilier en cause est un actif stabilisé ou un projet de construction ou de développement plus complexe est un facteur clé pour déterminer si le résultat de la saisie UCC sera couronné de succès pour le prêteur mezzanine.

Si un prêteur mezzanine saisit et devient l'actionnaire d'un actif stabilisé - par exemple, un immeuble de bureaux entièrement loué, quelque chose que peu de gens auraient prédit avant la pandémie - l'actif générera probablement une source de revenus fiable, rendant l'exploitation continue de l'actif plus gérable pour le prêteur mezzanine, ou le propriétaire potentiel de l'actif après la saisie de l'UCC.

Si, comme c'est le plus souvent le cas lorsqu'un prêteur mezzanine envisage une saisie UCC, le bien immobilier sous-jacent est en détresse, en construction ou en cours de développement, le fardeau de superviser - et souvent de payer - l'achèvement du projet complique la question de savoir s'il faut reprendre les capitaux propres et comment. Les coûts d'achèvement peuvent inclure des dépassements de budget en raison de la hausse des coûts des matériaux et des retards de construction, qui se sont probablement déjà produits avant le verrouillage et ont conduit au défaut de paiement en premier lieu. De plus, lorsque le prêteur mezzanine saisit sa garantie en actions, les privilèges des mécaniciens sur l'immobilier ne sont pas éteints, ce qui ajoute un fardeau financier supplémentaire pour le prêteur mezzanine.

Nous avons constaté une augmentation du nombre de prêteurs mezzanine qui n'ont pas réfléchi aux conséquences de la prise de participation après une saisie UCC. Les projets de construction ou de développement, y compris les projets avec des privilèges importants et d'autres problèmes, placent ces prêteurs mezzanine dans une position compliquée s'ils n'ont pas les moyens financiers et l'expertise en développement pour naviguer dans le projet qu'ils prennent en charge. Les prêteurs mezzanine doivent évaluer tous les risques et responsabilités associés et être bien préparés à assumer les responsabilités associées à la participation au capital avant d'initier une vente UCC relative à une construction, à un projet de développement ou à un actif autrement instable.

Conclusion

Le financement mezzanine peut être une excellente opportunité d'investissement. Les investisseurs doivent toutefois se tenir au courant de l'évolution de la jurisprudence régissant la saisie des UCC pour évaluer s'il convient de procéder et comment procéder. En outre, les prêteurs mezzanine doivent tenir compte des risques liés à la prise en charge des capitaux propres lors d'une vente UCC.

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